Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia: algunos comentarios en torno a las mejoras introducidas y las incertidumbres subsistentes
María José Alonso Parreño.
Abogada, Presidenta de ALEPH-TEA
Directora del servicio jurídico de Canal Down21
El 15 de diciembre de 2006 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, la cual fue aprobada definitivamente por el pleno del Congreso de los Diputados el pasado 30 de noviembre de 2006.
En este artículo comentaré aquellos aspectos que más preocuparon al mundo asociativo de la discapacidad cuando se aprobó el anteproyecto el 30 de diciembre de 2005, y cómo han quedado en la ley ya definitivamente aprobada.
Es preciso destacar, que en términos generales se percibe una mayor tranquilidad al haberse incorporado por parte de los grupos parlamentarios, importantes avances, y porque se ha alcanzado un amplio grado de consenso parlamentario (votaron a favor todos los partidos políticos, salvo algunos nacionalistas CiU, PNV, EA, que votaron en contra por entender que se invadían competencias de las CCAA). Se trata de una ley de gran importancia histórica, largamente esperada, imprescindible tras la incorporación de la mujer al mundo laboral, y en el que por fin el Estado asume su papel como responsable de la atención a las personas en situación de dependencia.
La ley define la autonomía como “la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria” y la dependencia como “el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, otros apoyos para su autonomía personal.”
Muchas personas con discapacidad están en situación de dependencia y necesitan apoyos que promuevan su autonomía personal. Por ello, aunque esta ley en un principio parecía diseñada para atender a personas mayores, es una ley de vital importancia para las personas con discapacidad, razón por la que la movilización del mundo asociativo a lo largo de la tramitación parlamentaria ha sido intensa.
Para las personas con síndrome de Down es particularmente importante el que se haya logrado su plena inclusión en el sistema, cuestión que era muy dudosa hace un año y que tuvo que esperar hasta el trámite del Senado. En concreto, la inclusión se entiende hecha dentro del grupo de personas con discapacidad intelectual.
Paso a comentar los aspectos concretos de mayor interés:
- Se inaugura el camino de los derechos sociales de nueva generación pero es un camino todavía neblinoso
Cuando se aprobó el anteproyecto, se criticó duramente la configuración del derecho, pues no quedaba clara su universalidad, exigibilidad y carácter vinculante.
El artículo 1 del texto definitivo que se refiere al objeto de la ley no deja lugar a dudas: Se trata de un derecho subjetivo que por lo tanto puede exigirse en vía administrativa y judicial. En el Sistema participan todas las administraciones públicas, pero es la administración del Estado la que garantiza un contenido mínimo en todo el territorio español.
Lo que ocurre es que hay muchos aspectos que quedan pendientes de una concreción posterior a partir de lo que se acuerde en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia o de un desarrollo reglamentario por parte del gobierno español. En este sentido, quedan muchas dudas por despejar, a pesar de que en general, el lenguaje del proyecto de ley mejora en los siguientes aspectos:
- es más garantista de los derechos que contempla (art. 4.3)
- es menos asistencialista y parece algo más acorde con un modelo moderno de atención (1)
- contempla un protagonismo mayor del tercer sector para entrar en la red pública, o para la formación del personal que prestará la atención (había mucho temor en el mundo asociativo a que entidades mercantiles bajaran el nivel de atención a las personas en situación de dependencia para obtener un beneficio).
En el proyecto de ley sigue sin determinarse a quién se va a incluir, en qué servicios, con cuánta intensidad y cómo va ser el copago que se contempla, aunque se hayan concretado algunas cuestiones.
El art. 32 dedicado a la financiación del sistema sigue sin plantear un modelo de financiación que garantice la estabilidad del sistema sino que se opta por presupuestos anuales y un sistema de convenios anuales o plurianuales con las CCAA lo que indica que dicha financiación va a estar en permanente renegociación.
2. Quiénes van a entrar en el sistema: la valoración y el baremo
Para poder entrar en el sistema será necesario pasar por una valoración distinta a la del reconocimiento y grado de minusvalía del RD 1971/1999, salvo en el caso de quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el citado Real Decreto 1971/1999, personas que tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta Ley.
Podrán optar a ser valorados, con arreglo al baremo que se aprobará, las personas que reúnan los requisitos del art. 5:
Españoles:
- Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos (con arreglo al baremo pendiente de aprobación y que se acordará por el Consejo Territorial, junto con los criterios básicos del procedimiento de valoración y las características de los órganos de valoración, aprobándose después por el Gobierno mediante Real Decreto.)
- Para los menores de 3 años se estará a lo dispuesto en la Disposición Adicional decimotercera (no entran en el sistema con plenitud de derechos pero entran).
- Residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para los menores de cinco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y custodia.
Extranjeros:
Las personas que, reuniendo los requisitos anteriores, carezcan de la nacionalidad española se regirán por lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen. Para los menores que carezcan de la nacionalidad española se estará a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales.
Baremo
Sobre el baremo se ocupa el Artículo 27 del Proyecto de Ley. En él se dice que las Comunidades Autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir. Se ha conseguido incluir la necesidad de uniformidad de los órganos de valoración porque se establecerán por el Consejo Territorial unos criterios comunes en cuanto a composición y actuación y tendrán carácter público. Sin embargo no se recoge una especialización de dichos órganos en los distintos tipos de discapacidades lo cual es preocupante habida cuenta de la experiencia habida en el reconocimiento y grado de minusvalía con las personas con Síndrome de Down.
Se ha conseguido incluir también la mención de que el baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF), adoptada por la Organización Mundial de la Salud en el 2001, lo cual alienta la esperanza de un modelo más moderno que el actualmente vigente para el procedimiento de reconocimiento y grado de minusvalía basado en la CIDDM de 1980. Sin embargo, la disposición adicional octava, que se refiere a la terminología, no resuelve el problema terminológico existente, pues en ninguna ley española hay una verdadera definición de discapacidad. Las normas tributarias y la Ley de Protección Patrimonial 41/2003 dicen que tiene discapacidad el que tiene una minusvalía reconocida de un 33 por 100. La LISMI remite la determinación de la minusvalía al RD 1971/1999, y finalmente este reglamento dice que tiene minusvalía el que tiene discapacidad según unos baremos teóricamente basados en la la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) de la OMS de 1980, que no se han actualizado en la normativa española, como debería haberse hecho, a la CIF de la OMS de 2001, clasificación donde el término minusvalía desaparece, utilizándose siempre la palabra “discapacidad”.
Es importante para las personas con Síndrome de Down el apartado 4 de este art. 27, que señala que el baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental.
Este apartado fue completado en el Senado, con las siguientes mejoras para las personas con discapacidad intelectual:
(1) Se contemplan las necesidades de apoyo para la autonomía personal de las personas con discapacidad intelectual en definiciones tan importantes como la de “dependencia” o la nueva definición de “Necesidades de apoyo para la autonomía personal: las que requieren las personas con discapacidad intelectual o mental para hacer efectivo un grado satisfactorio de autonomía personal en la comunidad.”
(2) Se incluye en el artículo 5 relativo a quienes son titulares de derechos a las personas que se encuentren en situación de dependencia o necesiten apoyos para su autonomía personal en alguno de los grados establecidos.
(3) En el articulo 26 sobre grados de dependencia se intenta establecer una clasificación para las personas con discapacidad intelectual del siguiente tenor:
“Artículo 26. Grados de dependencia.
- La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
- Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.
- Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.
- Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.”
(4) En el catálogo de servicios incluido en el artículo 15 se han conseguido importantísimas inclusiones para lograr una vida lo más autónoma e independiente posible, al incluirse los servicios de Promoción de la Autonomía Personal.
En el Senado se incluyó una disposición adicional dirigida a las personas con discapacidad intelectual, que lamentablemente fue finalmente eliminada del texto definitivo, pues abarcaba el ámbito educativo, el ocio, la integración laboral y la vida autónoma e independiente (2).
- Qué servicios se prestarán y con cuanta intensidad. Prioridad en el acceso
El artículo 7 de la Ley contempla tres niveles de protección del Sistema:
- El nivel de protección mínimo establecido por la Administración General del Estado en aplicación del artículo 9, según el cual el Gobierno determinará el nivel mínimo de protección para cada uno de los beneficiarios del sistema. Ahora bien, lo hará anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado lo que no garantiza la estabilidad del sistema.
- El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General del Estado y la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas a través de los Convenios previstos en el artículo 10.
- El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad Autónoma.
El catálogo de servicios se contempla en el art. 15 y comprende los siguientes:
a) Servicios de Prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal.
b) Servicio de Teleasistencia.
c) Servicio de Ayuda a domicilio:
(i) Atención de las necesidades del hogar.
(ii) Cuidados personales.
d) Servicio de Centro de Día y de Noche:
(i) Centro de Día para mayores.
(ii) Centro de Día para menores de 65 años.
(iii) Centro de Día de atención especializada.
(iv) Centro de Noche.
e) Servicio de Atención Residencial:
(i) Residencia de personas mayores en situación de dependencia.
(ii) Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón de los distintos tipos de discapacidad.
Se elaborará un Plan Individual de Atención para cada beneficiario y el texto de la ley contempla posibilidades de elección para este o sus representantes legales.
En cuanto a los criterios para determinar la intensidad con la que se prestarán estos servicios, forma parte de las funciones del Consejo Territorial, junto con el determinar qué servicios serán compatibles o incompatibles entre sí.
Es interesante señalar una contradicción: mientras que en el art. 14.5 la prestación de asistente personal no queda reducida a las personas con gran dependencia, lo que parece muy positivo para todas las personas con discapacidad intelectual, en el art. 19 sí queda circunscrito a personas con gran dependencia. Está cuestión acabarán resolviéndola los tribunales.
- Composición del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia
Buena parte de la concreción de la futura Ley de Promoción de la Autonomía personal y atención a la dependencia quedará encomendada al Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. En el Art. 8. de la ley no se establece un número cerrado de miembros, se dice que será el ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, un consejero de cada CCAA con competencias en la materia y algunos representantes del ministerio pero tendrán mayoría los representantes de las CCAA.
En algunos textos anteriores el número de representantes del ministerio igualaba al de representantes de las CCAA, así que sumado al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales tenía la Administración del Estado la mayoría en el Consejo. Con la redacción aprobada la llave ya no la tiene el gobierno sino que tiene que ponerse de acuerdo con las CCAA.
A este Consejo Territorial le corresponderá, entre otras cosas, establecer los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios previstos en el catálogo, acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas y establecer los criterios del copago (art. 8.2.d), además de las ya citadas funciones de acordar el baremo a que se refiere el artículo 27, con los criterios básicos del procedimiento de valoración y de las características de los órganos de valoración.
La prioridad en el acceso a los servicios vendrá determinada por el grado y nivel de dependencia y, a igual grado y nivel, por la capacidad económica del solicitante. Hasta que la red de servicios esté totalmente implantada, las personas en situación de dependencia que no puedan acceder a los servicios por aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán derecho a una prestación económica vinculada al servicio pendiente de concreción.
- Olvido de las familias que tienen a su cargo a niños con discapacidad
En el art. 18 del proyecto, relativo a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales se dice que esta fórmula será excepcional. Si el Comité Técnico que estudió el texto estableció que lo mejor para un niño es permanecer junto a su familia, no se comprende como en este artículo no se contempla nada específico para familias con niños en situación de dependencia, casos en que el cuidado familiar debe ser la regla y no la excepción. La atención temprana queda limitada hasta los tres años en la disposición adicional decimotercera, lo que es decepcionante.
Para los menores de tres años acreditados en situación de dependencia, el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia atenderá las necesidades de ayuda a domicilio y, en su caso, prestaciones económicas vinculadas y para cuidados en el entorno familiar. El instrumento de valoración previsto en el artículo 27 de esta Ley incorporará a estos efectos una escala de valoración específica (no se comprende que no se prevea una escala para los niños entre los 3 y los 18 años). En el seno del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se promoverá la adopción de un plan integral de atención para estos menores de 3 años en situación de dependencia, en el que se contemplen las medidas a adoptar por las Administraciones Públicas, sin perjuicio de sus competencias, para facilitar atención temprana y rehabilitación de sus capacidades físicas, mentales e intelectuales.
- Otros aspectos económicos: deducciones, copago
La percepción de una de las prestaciones económicas previstas en esta Ley deducirá de su cuantía cualquier otra prestación de análoga naturaleza y finalidad establecida en los regímenes públicos de protección social. En particular, se deducirán el complemento de gran invalidez regulado en el artículo 139.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, el complemento de la asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al 75%, el de necesidad de otra persona de la pensión de invalidez no contributiva, y el subsidio de ayuda a tercera persona de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI).
En cuanto al polémico copago, tan diferente en su planteamiento con la educación o la sanidad públicas, los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas, según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal. La capacidad económica del beneficiario se tendrá también en cuenta para la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas. Para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y de manutención y hoteleros.
Es muy importante el apartado 4 del art. 33 que establece que ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos.
- Comentarios generales finales y calendario
En el art. 40 se excluye inexplicablemente al CERMI del Comité Consultivo del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. Esto no respeta, a mi juicio, el espíritu del art.15 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) sobre participación del movimiento asociativo de la discapacidad en la toma de decisiones que les afecten.
Se modifica el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para declarar exentas las prestaciones económicas públicas vinculadas al servicio para cuidados en el entorno familiar y de asistencia personalizada que se derivan de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y de Atención a las personas en situación de dependencia.
Se da la seguridad de que las Corporaciones Locales participarán en el sistema pero no se especifica cómo.
Finalmente, la disposición final primera se refiere a la aplicación progresiva de la ley, estableciendo el siguiente calendario:
La efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia incluidas en la presente Ley se ejercitará progresivamente, de modo gradual y se realizará de acuerdo con el siguiente calendario a partir del 1 de enero de 2007:
El primer año a quienes sean valorados en el Grado III de Gran Dependencia, niveles 2 y 1 En el segundo y tercer año a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 2. En el tercero y cuarto año a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 1 El quinto y sexto año a quienes sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, nivel 2. El séptimo y octavo año a quienes sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, nivel 1.
Pensamos que muy pocas personas con síndrome de Down van a ser encuadradas en el Grado III (solamente en casos excepcionales y sólo si tienen una alteración complementaria, como por ejemplo, un severo cuadro de espectro autista), razón por la que normalmente la mayoría de las personas con Síndrome de Down podrán acceder al sistema a partir del tercer, cuarto o quinto de vigencia.
En cuanto al momento de solicitar la valoración para acceder al sistema, ha de esperarse no sólo a que la ley entre en vigor el 1 de enero de 2007 sino a que se constituya el Consejo Territorial del Sistema, para lo cual tienen un plazo de tres meses desde la entrada en vigor (disposición final segunda), es decir que ese plazo termina el 31 de marzo de 2007. Después hay un nuevo plazo de tres meses tras la constitución del Consejo (disposición final quinta), es decir que podría extenderse hasta 30 de junio de 2007, para aprobar el baremo para la valoración del grado y niveles de dependencia. Además el Consejo Territorial deberá acordar unos criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las Comunidades Autónomas que, en todo caso, tendrán carácter público y luego las CCAA deberán determinar dichos órganos que son los encargados de emitir un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir (art. 27). Aunque para estos criterios comunes relativos a los órganos de valoración no se fija plazo, lo lógico es que sea el mismo que para establecer el baremo.
Resulta bastante sorprendente que en el Art. 28. 6 se diga que “los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la presente Ley, se efectuarán directamente por las Administraciones Públicas no pudiendo ser objeto de delegación, contratación o concierto con entidades privadas”, y que luego en la Disposición transitoria segunda se diga que “Durante un periodo máximo de seis meses desde la fecha de inicio para la presentación de solicitudes de reconocimiento de la situación de dependencia, quedará en suspenso lo previsto en el artículo 28.6 sobre delegación, contratación o concierto.”
Por tanto el que las personas con síndrome de Down soliciten la valoración tan pronto como se pueda (probablemente hacia julio 2007) no es necesario, ni quizás aconsejable, si se tiene en cuenta la avalancha de solicitudes que se producirán, la valoración posiblemente privatizada durante seis meses, y el hecho de que el acceso a las prestaciones se demorará en la mayoría de los casos algunos años.
Notas
(1) Por ejemplo en el art. 13 en los objetivos de las prestaciones de dependencia se habla de calidad de vida y de autonomía personal lo que supone una mejora muy positiva, pues el modelo de los primeros textos parecía de mera supervivencia.
(2) “Disposición adicional decimosexta (nueva). 1. Sin perjuicio de los principios y servicios ya establecidos en la legislación sectorial específica, estatal o autonómica según su competencia, en los ámbitos educativo, sanitario y, en general, en la legislación de igualdad de oportunidades, el Sistema Nacional para la Autonomía y la Atención a la Dependencia, en función de lo previsto en el artículo 15.1. a) de esta Ley, proveerá a las personas con discapacidad intelectual de los apoyos necesarios para la plena promoción de su autonomía, mediante su rehabilitación física y psíquica, su integración educativa, su acceso al ocio y la cultura, su formación profesional e integración laboral y el fomento de su vida autónoma e independiente. 2. El Consejo Territorial del Sistema Nacional para la Autonomía y Atención a la Dependencia velará porque, en el ámbito competencial correspondiente las personas con discapacidad intelectual cuenten con un plan integral de atención, que les asegure y coordine la promoción permanente de una autonomía tan plena como sea posible. 3. Los servicios y apoyos contemplados en esta disposición adicional, se integrarán en los diversos niveles de protección establecidos en el artículo 7 de esta Ley, así como en sus respectivas modalidades de financiación.”
Para Canal Down21 (23 de diciembre de 2006)
