Incapacidad, Inhabilitación y Derechos Humanos - Downciclopedia

Incapacidad, Inhabilitación y Derechos Humanos

EL PROCESO JUDICIAL DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS 

Deudas pendientes y necesidades urgentes

Luis G. Bulit Goñi
(Publicado en “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia” N° 12.102 Año XLVI del 1/10/2008. Buenos Aires, Argentina)

INTRODUCCIÓN

Cualquier médico, psicólogo, o persona con sentido común (el menos “común” de los sentidos), nos dirá que el primer paso para la resolución de un problema es reconocer que tenemos un problema a resolver. Las personas con discapacidad, en nuestra realidad social y jurídica, tienen ante sí un gran problema: Que la sociedad reconozca que las “barreras culturales” que se les antepone e impone para su plena inclusión, son SU responsabilidad, y que estas barreras de la sociedad son más graves que cualquier otra.

En los procesos judiciales de declaración de incapacidad y de inhabilitación, en todas sus etapas, las previas, la que transitan como expediente judicial, las intervenciones médicas, del Ministerio Público, el dictado de la sentencia y su instrumentación, tenemos hoy un gran problema.

Con la sanción de la Ley N° 26.378 la Argentina ha ratificado la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, quedando incorporado dicho tratado dentro del entramado constitucional y legal de nuestro país.

Este verdadero “tratado de derechos humanos”, dado que reconoce como antecedentes directos y explícitos a ese cuerpo normativo internacional, si bien ha pasado un tanto inadvertido en nuestro país tan proclive a apabullarse por la coyuntura, constituye un instrumento más que relevante para que, de una vez y por todas, comencemos proactivamente a analizar un sinnúmero de situaciones legales que afectan a las personas con discapacidad y que, aún sin que ese sea el propósito de la ley ni la intención de quienes la aplican o invocan, vienen vulnerando sus derechos humanos.

Uno de los elementos más destacados de esta Convención es que a diferencia de otros instrumentos internacionales en la materia, se expide en forma concreta, clara, precisa y explícita sobre una variedad de conceptos y principios generales, y que frente a diversas opciones que hoy están en el “menú” de acciones en beneficio de las personas con discapacidad nos da indicaciones contundentes sobre cuáles son las mejores para alcanzar y realizar aquellos conceptos y principios.

Muchísimo de lo que la Convención contiene son cuestiones que el colectivo de la discapacidad, en su natural y poco reconocida heterogeneidad, viene reclamando a gritos desde hace años, pero que parecería que nunca, o en la mayoría de los casos para salvar las siempre honrosas excepciones, han podido traspasar las gruesas paredes del Palacio de Justicia o bien se han quedado perdidos en sus laberínticos pasillos, y mucho más lejos están aún de llegar a las aulas universitarias donde los hombres y mujeres del Derecho nos formamos.

Abordar en su totalidad el contenido y alcances de la Convención nos llevaría a escribir un tratado3. En estas páginas sólo pretendemos hacerlo, y no en su totalidad, sobre la incidencia de la misma sobre la cuestión vinculada a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual, a su proceso judicial de restricción en sus dos variantes (incapacidad5 e inhabilitación), a las prácticas y costumbres del foro y a esbozar algunas ideas generales para superar algunos de los problemas que la realidad actual nos presenta.

Comenzaremos señalando cuáles son los objetivos que persigue hoy en día el colectivo de las personas con discapacidad intelectual, cuáles son las dimensiones éticas que están involucradas en este entorno, cuál es la realidad jurídica y procesal con que se encuentran al acceder a los estrados de justicia, cuáles son algunas de las actitudes comunes de los actores que intervienen en el escenario judicial, y cómo podrían encararse algunos de los cambios propuestos o cómo comenzar a transitar hacia una cabal mejora del servicio de justicia.

¿QUÉ PRETENDE HOY LA PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL?

La primera respuesta a este interrogante parecería ser simple pero tiene enorme gravitación e implicancias concretas: Pretende dejar de ser objeto de derechos para ser sujeto de derechos.

La legislación argentina respecto a las personas que tienen algún grado de discapacidad intelectual ha sido pionera. Pero quizás precisamente por ello, en mucho, se ha quedado en el tiempo.

A poco que se comience a analizar cuáles son hoy las realidades, las posibilidades ciertas y los diversos abordajes que provienen de distintas disciplinas como la psicología, la sociología, la pedagogía e incluso de la salud, quedarán en evidencia la vetustez de muchas de nuestras instituciones jurídicas en tanto y en cuanto sigamos interpretándolas e implementándolas bajo la luz de los principios y concepciones que se tuvieran en cuenta al momento de sancionarlas como normas legales.

El enfoque histórico-tradicional hacia la discapacidad, a partir de que se le ha reconocido el elemental derecho a la vida, se ha centrado particularmente en la protección. En la medida en que la visión general hacia este colectivo, a su vez, tenía como base de análisis la concepción médico-céntrica de la discapacidad, lo que se ponía de relieve en todos los casos era la patología, el déficit, la falta de capacidad para algo, para algún desempeño en una sociedad, en un contexto que le es agresivo y que lo somete a determinados riesgos. De allí, la necesidad de protegerlo del medio social.

En los últimos 20 o 30 años este enfoque ha venido variando básicamente gracias al enorme esfuerzo de las propias personas con discapacidad y su familias, que han demostrado que son muchísimo más capaces de desenvolverse en la sociedad de todos, de lo que podía presumirse a priori. Esto no significa en modo alguno olvidar la patología de base, el diagnóstico médico, sino que a partir de esa realidad personal, el enfoque se pone en analizar cuáles son las trabas, obstáculos o riesgos que existen en el medio, en la sociedad, que deben ser eliminados o acotados para permitir la máxima participación de las personas con discapacidad en la comunidad, en un pie de razonable igualdad con el resto de las personas.

Ya no se trata entonces de proteger sino de integrar, de promover la máxima inclusión de las personas con discapacidad en todas las actividades de la sociedad en igualdad de oportunidades, suprimiendo las barreras (sobre todo, las culturales) que existen en esta sociedad, que les impiden o dificultan su desempeño, y que tienen ciertas premisas básicas: Las personas con discapacidad son primero personas. Son sujetos de derechos y de obligaciones. Tienen derecho a la ciudadanía en plenitud. Tienen derecho a tomar sus propias decisiones (autodeterminación). Tienen derecho a la mayor autonomía posible. De allí que lo que necesitan hoy de nosotros, de todos, ya nos es protección sino apoyo de las instituciones jurídicas y de las estructuras sociales e incluso adecuaciones de las herramientas con las que habitualmente cualquier persona se desenvuelve en dichas estructuras6.

Sobre la base de esta concepción social, contextual o hasta ecológica si se quiere, de la discapacidad es que deben analizarse las instituciones jurídicas, los procedimientos judiciales, los usos y costumbres y hasta el lenguaje que se utiliza a su respecto.

Nada de ello es menor si se tiene en cuenta que en la visión común de la sociedad (el imaginario colectivo, o el tan jurídico “como de público y notorio conocimiento”) está aún presente con mucha fuerza aquél modelo centrado en lo patológico y que es necesario cambiar este paradigma atacándolo por todos los frentes a efectos de impedir que, como el mitológico Ave Fénix, renazca de sus aún tibias cenizas.

LA DIMENSIÓN DE LOS VALORES Y LAS TEORÍAS DE JUSTICIA

Las diferentes teorías de la justicia, de alguna manera, han omitido adentrarse a fondo en la problemática de las personas con discapacidad y en su derecho a ser real y verdaderamente integrados en plenitud a la sociedad. Y aún cuando han contribuido en buena parte al reconocimiento de que estamos verdaderamente frente a una cuestión de Derechos Humanos, es necesario avanzar todavía un poco más.

En este sentido, el Premio Nobel Amartya Sen7 ha señalado que “Dado lo que puede lograrse a través de la intervención inteligente y humana, es increíble cuán inactivas e indiferentes la mayoría de las sociedades pueden ser respecto a la existencia de una carga no compartida de la discapacidad. Al alimentar esta inacción, la confusión conceptual juega un rol importante. Adicionalmente a que las teorías de justicia establecidas resultan ser inadecuadas para proporcionar un entendimiento satisfactorio de la minusvalía de la discapacidad, el sostenimiento entrelazado de estos abordajes tradicionales no sólo afecta los discursos y la filosofía, sino también tiene una influencia en el alcance de las discusiones públicas en esta materia críticamente importante”.

El utilitarismo desde Jeremy Bentham que promueve el ideal de justicia sobre la base de la satisfacción de las preferencias personales hasta la postura extrema de Peter Singer8 que lleva a que aquello de “lo más útil para el mayor número” a la justificación del sacrificio (aún físico) de las minorías, pone hoy en serio riesgo hasta la supervivencia del colectivo con discapacidad.

Una visión neoliberal de la justicia nos dirá que el derecho a la igualdad se satisface sólo asegurándonos que el colectivo no sufrirá daño y garantizando sólo condiciones de “posibilidad” en el marco del goce de las libertades individuales.

Si los “bienes sociales” a ser distribuidos y las pautas de esa distribución para ser justa deben depender del contexto cultural e histórico, como se sostiene en la concepción última del Estado de Bienestar, y como lo propone Ronald Dworkin, es necesario superar la brecha de la exclusión mediante una sana redistribución de esos bienes atendiendo precisamente a los derechos de los excluidos.

Aún más, quizás sea necesario recurrir a los instrumentos de la discriminación positiva que nos propone el liberalismo igualitario de John Rawls9 de manera de analizar la justicia de esa redistribución colocándonos (al momento de la distribución), detrás de su “velo de la ignorancia” para no sufrir los efectos de nuestros propios condicionamientos,

Todo este recorrido nos ha hecho avanzar tanto y, a la vez, tan poco, en lo que hace al reconocimiento pleno de los derechos de las personas con discapacidad.

Porque en definitiva, esos avances se han quedado en lo que podemos llamar “acciones o políticas compensatorias” que tienden a mitigar una situación de injusticia pero que no nos llevan a conocer en profundidad ni las causas de esa injusticia ni los mejores caminos para superarla. O aún más, como acertadamente lo sostiene Sen, han tendido un manto de olvido hacia más de 600 millones de personas en todo el mundo, han generado una sensación de complacencia con la inacción, generado una ausencia de autocrítica hacia las políticas públicas y concepciones éticas y, en consecuencia, han logrado que un sinnúmero de normas jurídicas –aún imperfectas- ni siquiera se cumplan.

Por eso es tan necesario conocer a fondo la realidad, las aspiraciones, los objetivos y los instrumentos que reclama la persona con discapacidad para que se le reconozcan sus Derechos. Y por eso es tan necesario para los “operadores del derecho”, para los “actores sociales” que han de incidir sobre su persona, su patrimonio, su liberad y su ciudadanía, tanto buscar ese conocimiento como desprenderse de preconceptos que aún están “escritos en piedra” en nuestras leyes, en nuestros tratados de derecho y en nuestras prácticas judiciales.

Porque como bien nos los recuerda también Sen, “Hombres prácticos, ha argumentado John Maynard Keynes, que creen estar exentos de cualquier influencia intelectual, son usualmente los esclavos de algún economista difunto. Mientras la economía, particularmente la economía difunta, debe ser responsabilizada al menos en parte de los males del mundo,(…) la filosofía también (…) ejerce una influencia poderosa en las ideas que afectan las políticas, instituciones y prácticas. Las teorías involucradas hacen su propia contribución, pero incluso las ideas que son altamente creativas para ciertos propósitos (como la teoría Rawlsiana de justicia – el más grande avance en filosofía política en el último siglo –ciertamente lo es) puede terminar bloqueando retiradas necesarias en una etapa posterior del debate filosófico”10.

Desde esta doble perspectiva, la de conocer a través de la Convención Internacional cuáles son las necesidades de acción pública y jurídica que requiere hoy como respuesta a sus aspiraciones una persona con discapacidad intelectual, y la de mirarla desde la óptica de una ética comprometida e inconformista, es que vamos a abordar el tema -no menor por cierto- de la capacidad jurídica que hoy se encierra en un proceso judicial que poco tiene, en general, de respetuoso a esos derechos.

LAS ACCIONES DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN

Desde el enfoque que hemos venido analizando hasta el presente se hace evidente que nos encontramos frente a una imperiosa necesidad de introducir un profundo cambio de paradigma en lo que es el proceso de incapacidad o inhabilitación. Una necesidad que atento a la realidad de la persona con discapacidad de hoy y a la vigencia de una norma supra legal como es la Convención Internacional, se impone en la práctica legal (dentro y fuera de los tribunales de Justicia) más allá de que pudiese analizarse la conveniencia o no de modificar los textos legales. Para este análisis, tengamos en cuenta que:

  • No es lo mismo discapacidad intelectual que enfermedad mental.
  • No todos los diagnósticos son iguales.
  • No todas las personas con discapacidad intelectual son iguales
  • No todas tienen las mismas necesidades de apoyo ni todos los apoyos deben tener la misma intensidad.
  • No todas las sentencias deben ser iguales
  • Las sentencias no deben ser, de hecho, para siempre

  • Del lenguaje al concepto

Comencemos, antes de entrar en las cuestiones legales, en una cuestión que puede parecer menor pero que no es, y nos referimos al lenguaje que se utiliza en esta materia.

Bien se ha dicho que “Las palabras tienen poder. Calificativos anticuados, inexactos, e inapropiados perpetúan estereotipos negativos, barreras de actitud. Y esta invisible pero poderosa barrera de actitud es el obstáculo más grande que las personas con diagnóstico de discapacidad enfrentan. Al hablar de la gente con discapacidades usando su diagnóstico médico, lo devaluamos como seres humanos. ¿Le gustaría ser conocido primero por su psoriasis, antecedentes ginecológicos, las verrugas de su espalda, o cualquier otra condición?”11 No en vano es que entidades de prestigio mundial en esta materia han cambiado su denominación, como es el caso de American Association on Mental Retardation que ha pasado a llamarse American Association on Intellectual and Developmental Disabilities, y tienen a su vez estrictas pautas de utilización del lenguaje en sus publicaciones técnicas12, o el de la “Liga Internacional de Asociaciones en Favor de las Personas con Deficiencia Mental” que ha pasado a llamarse “Inclusión Internacional”.

En contraposición a esto, y quizás bajo la escusa de que se está utilizando terminología técnico jurídica o de medicina legal, las carátulas de los expedientes judiciales, las sentencias, los dictámenes del Cuerpo Médico Forense, las pericias, los escritos de los abogados, las opiniones doctrinarias, las publicaciones, las clases universitarias, por costumbre, por inadvertencia, por descuido, por falta de actualización o por ignorancia (todo ello grave cuando de derechos humanos se habla), siguen utilizando un lenguaje que agranda la brecha hacia la inclusión y, lo que es peor por la “autoridad” que tienen todos estos ámbitos, contribuyen a afianzar en el plano de la Ley un modelo cultural de exclusión, de discriminación y de degradación que debiera sepultarse de una vez y por todas.

Se tolera, es cierto. Pero no por ello deja de ser incorrecto. Conocer el problema, reconocer que “es” un problema, asumir que “somos” parte del problema. Es el primer paso a una solución.

  • Del concepto a la acción

La concepción original del código civil dada por Vélez a la cuestión de la declaración de incapacidad tuvo una profunda modificación a partir de la reforma de la ley 17.711 al introducirse un modelo más flexible de restricción a la capacidad jurídica mediante el instrumento de la inhabilitación del artículo 152 bis13.

Como se ha señalado acertadamente14, la reforma tuvo como valioso aporte el introducir un criterio de flexibilidad al sistema de “protección” de la persona con discapacidad intelectual. Pero un sistema que ya el propio codificador advertía que debía auto limitarse.

El art. 58 del código civil señala que “Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad…” y la nota de Vélez evidencia el peligro que encierra la “protección exagerada” plasmada en la legislación contemporánea a su época.

¿Qué nos dice hoy la Convención Internacional?

Si tuviéramos que reescribir esa parte del art. 58 c.civil a la luz de lo que hoy sabemos sobre discapacidad, diríamos de lege ferenda algo así: “Este Código apoya a las personas con discapacidad pero sólo para el efecto de suprimir las barreas sociales que se le imponen por su discapacidad”.

El artículo 12 de la Convención contiene una serie de precisiones conceptuales que deben comenzar a formar parte, ya mismo, de nuestra praxis legal: reconoce la personalidad jurídica de la persona con discapacidad (punto 1) y su capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida (punto2), obliga a los Estados partes a brindar los apoyos15 que pudieran necesitar para ejercer esa capacidad jurídica (punto 3), y aún más: prevé explícitamente que deberá asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”, que no haya una “influencia indebida”, que sean “proporcionales y adaptadas” a las circunstancias del caso, que se apliquen por el “plazo más corto posible” y estén “sujetas a exámenes periódicos” (es decir, que no sólo “sean revisables” sino que efectivamente “se revisen” razonablemente).

El cambio de paradigma no puede ser más evidente.

Podrá decirse que hasta aquí hay pocas diferencias con la función de asistencia que tiene el curador legal respecto a la persona adulta con discapacidad intelectual que ha sido declarada inhabilitada, asistencia que en verdad podrá ser vista como una acción de “complementar” la voluntad jurídica de aquella para ser jurídicamente válida. Y es cierto. Tan cierto como que pocas veces se aprecia que esto se cumpla en los hechos, con la acertada recomendación de Fenochietto en el sentido de que “es tan pernicioso para el sujeto tutelarlo más allá de lo necesario” como no proveerlo de los apoyos específicos para lo cual, sin duda alguna, el proceso judicial debe “proveerlo del sistema que más se adecue a sus circunstancias personales y a su vida de relación”16.

Para ello, antes que cambiar la ley que, como vimos, puede ser rectamente interpretada de conformidad con el paradigma hoy vigente aún con las palabras del viejo codificador, aunque una actualización conceptual no dejaría de ser conveniente, lo que verdaderamente es necesario es una profunda revisión de las prácticas, actitudes y criterios de todos los actores que se desempeñan en el escenario del proceso judicial17.

La Fundación Aequitas del Notariado Español, ha venido desarrollando una intensa actividad vinculada al tema que nos ocupa tanto en Europa como en Latinoamérica, generando un valioso ámbito de debate y discusión con participación de juristas, profesionales de otras disciplinas y representantes del colectivo de la discapacidad cuyas conclusiones trae luz sobre estas cuestiones.

Veamos algunas de las muchas recomendaciones que han sido abordadas en dichos foros18 y que van desde el tema del lenguaje al que hemos referido, al de los conceptos sobre incapacidad y a la práctica de la determinación de acciones jurídicas a su respecto, sin olvidar la necesaria capacitación19 de los actores judiciales y la integración de equipos multidisciplinarios para abordar estas cuestiones (destacamos al citar):

  • Sobre el lenguaje judicial:

(Madrid, III-2004 MESA V) Se considera imperiosa la necesidad de encontrar terminología adecuada que supere el término incapaz y que se centre en lo positivo y no en lo negativo, sobre la base de entender que el discapaz no es un incapaz sino una persona con una capacidad diferente.

(Valencia, X-2004) 7º) Intentar utilizar una terminología de las Resoluciones Judiciales adaptadas a los receptores de las mismas. El procedimiento se podría denominar “Proceso para la protección de personas con discapacidad”, evitando resaltar la confrontación y fomentando la protección.

(Sevilla, XII-2002) La terminología debería adecuarse al contenido de la Ley de Igualdad de Oportunidades y Accesibilidad Universal.

  • Sobre la capacitación / actualización judicial:

(Madrid, III-2004) (MESA VI) Las personas que intervienen en el procedimiento y aplicación de las normas referentes a la discapacidad deben recibir formación “humanística” para adecuarse a las peculiaridades de las personas que son sujetos del procedimiento.

(Valencia, X-2004) 2º) Debe lograrse una especialización de todos los operadores en este ámbito: fiscales, psicólogos, jueces, médicos forenses, abogados,…, que se adapten a las necesidades de estos procesos.

(Valladolid, X-2007) 9 El Consejo General del Poder Judicial promueve un proceso de especialización de la Justicia en todos los ámbitos, y entre ellos los que afectan a la discapacidad y a algunas situaciones necesitadas de especial protección.
Dentro de este proceso, deberían plantearse: (…) que la especialización incluya no sólo al Juez, sino a todos los miembros de la oficina judicial, incluyendo a los fiscales, y que llegue también a la segunda instancia.

  • Sobre la integración de equipos multi e interdisciplinarios:

(Bilbao, II-2006) 8.- Las cuestiones que afectan a la capacidad y a la dependencia tienen un carácter multidisciplinar. Por ello, se hace necesaria la coordinación y comunicación entre los distintos estamentos públicos y privados implicados en la atención y protección de los discapacitados y dependientes. Jueces, secretarios judiciales, fiscales, médicos forenses, notarios, trabajadores sociales, abogados, fundaciones tutelares, asociaciones de familiares, entidades religiosas, agrupaciones de voluntarios, poderes legislativos y ejecutivo …en definitiva, es necesaria la coordinación entre todos los profesionales e instituciones civiles y públicas que tienen entre sus objetivos una mayor protección de las personas en situación de discapacidad.

(Huelva, III-2005) 9.-... Debe reforzarse el carácter pluridisciplinar de los profesionales que participan en los procedimientos de incapacitación, así como el trato más humano posible a las personas con discapacidad y sus familiares, que les haga más fácil este momento.

(Granada, X-2003) Octava: Es necesario incorporar a los órganos judiciales y fiscalías equipos pluridisciplinarios de apoyo.

  • Sobre los criterios y conceptos.

(Madrid, VI-2005, Foro Justicia y Discapacidad) 8. La Ley [41/2003] rompe con la anterior estructura de protección de las personas con discapacidad, basada únicamente en la incapacitación judicial. Ahora reciben una protección jurídica de su patrimonio las personas con discapacidad no incapacitadas. De todos modos, nuestro sistema de protección debería ser revisado:
· Hay que diferenciar entre los distintos grados de tutela o protección, en función de las concretas necesidades del sujeto protegido.
· Se debe respetar la capacidad residual de un individuo incapacitado, en los ámbitos de su vida que él pueda controlar por sí mismo.
· Favorecer y aumentar la autonomía personal de la persona con discapacidad, contando con su participación (…).

(Madrid, II-2006) 1.- Debemos acabar con la confusión que actualmente existe en torno al concepto de discapacidad. Esta confusión se debe a la complejidad de las leyes sobre esta materia. Se ha valorado positivamente que la ley 41/2003 en su artículo tercero haga referencia a un concepto de “capacidad suficiente”

(Las Palmas, VI-2007) 9. En nuestra legislación, y en la jurisdicción voluntaria en particular, debe respetarse el concepto de capacidad suficiente para cada acto, introducido en la Ley 41/2003. Son abundantes los casos en que menores o personas con discapacidad deben hacer manifestaciones de voluntad en los asuntos que les afectan, con independencia de si están incapacitados o no.

  • Sobre los procedimientos y los diagnósticos. 

(Madrid, IV 2006) 2. En atención a todas las personas con discapacidad, enfermos mentales y mayores dependientes es preciso coordinar los esfuerzos, recursos e intervenciones llevadas a cabo desde las diferentes perspectivas profesionales: las cuestiones que afectan a la discapacidad y a la dependencia tienen un carácter multidisciplinar. Por esta razón, se hace necesaria la coordinación y comunicación entre los distintos estamentos públicos y privados implicados en la atención y protección de los discapacitados y dependientes. Jueces, secretarios judiciales, fiscales, médicos, forenses, notarios, trabajadores sociales, psicólogos, abogados, fundaciones tutelares, asociaciones de familiares, entidades religiosas, agrupaciones de voluntarios, poderes legislativos y ejecutivos....en definitiva es necesaria la coordinación entre todos los profesionales e instituciones civiles y públicas que tienen entre sus objetivos una mayor protección de las personas en situación de discapacidad y/o dependencia.

(Valladolid, X-2003) En conclusión: debe evitarse el aspecto negativo de falta de capacidad, resaltando las capacidades que, aunque limitadas, pueda tener cada persona.

(Madrid, III-2004) (MESA III) En relación con la incapacitación, el diagnóstico sólo no es suficiente. Hay que entrar en la búsqueda de las capacidades adaptativas del afectado.

(Madrid, VII-2003) TERCERA.- Es preciso evitar que las personas con discapacidad vean limitada su autonomía por influencias indebidas, siendo indicios de especial alarma: a) La dependencia física, ideológica o emocional respecto de las personas, organizaciones o instituciones de las que depende la persona con discapacidad. b) El aislamiento social e informativo de la persona con discapacidad. c) La manipulación ideológica o emocional de la persona con discapacidad (a partir de las ideas de que “todo está solucionado” o de que “todo va bien”), sin adopción de actitudes libremente elaboradas. d) El excesivo control de la economía de la persona con discapacidad, especialmente en forma de guardas de hecho, que puedan ser abusivas y no controladas judicialmente, o de monopolios de empleo o intermediación laboral.

(Barcelona, I-2006) 8. Se deben iniciar trabajos inter y multidisciplinares para consensuar criterios y elaborar protocolos que faciliten la valoración de las circunstancias concretas de la capacidad y dependencia de las personas discapacitadas. En esta línea, sin perjuicio de tener que profundizar en los estudios, se valora muy positivamente la línea de trabajo presentada por el documento Sitges20.

(Madrid, II-2006) 4.- (…) En el proceso de incapacitación se pide una graduación en atención al caso concreto de cada persona que debe ser a la medida exacta, superación de la terminología actual y del carácter contradictorio que tiene actualmente el procedimiento de incapacitación; así como una mayor claridad en la redacción de las resoluciones judiciales, que sean comprensibles por los ciudadanos. Por ello, debido a las singularidades que tiene el procedimiento de incapacitación debemos promover desde este foro una regulación especial y distinta del resto de los procedimientos. El interés de la persona sometida al proceso de revisión de su capacidad por encima de otros. (…) La futura ley de jurisdicción voluntaria debe ser el marco adecuado para el establecimiento de un procedimiento de incapacitación más justo, flexible y ponderado.

(Valencia, X-2006) 2.- El procedimiento de incapacitación es necesario, por la protección que proporciona a la persona con discapacidad, que ve así completada su capacidad de obrar, pero debe ser revisado en muchos de sus aspectos: (…) Debe optarse por una incapacitación adaptada a las necesidades concretas de cada persona, las incapacitaciones deben graduarse…

Como se ve, existe una clara noción de la imperiosa necesidad de introducir profundos cambios conceptuales en el proceso de declaración de incapacidad y de inhabilitación que ya no puede ignorarse y que deben comenzar a analizarse con seriedad y sin demoras ya que, día a día, son muchas las personas afectadas por la ausencia de esos cambios de actitud y de procedimientos.

HACIA UNA JUSTICIA VERDADERAMENTE TERAPÉUTICA

If we are to achieve results never before accomplished, we must employ methods never before attempted21 (Si vamos a lograr resultados nunca antes alcanzados, debemos emplear métodos nunca antes intentados)

Al hablar de justicia terapéutica22 hacemos referencia a una concepción sociológico-jurídica que viene abriéndose paso en los últimos veinte años, aunque la palabra terapéutica nos suene a muchos como impropia al hablar de los Derechos Humanos de personas con discapacidad ya que a veces se exagera su utilización abriendo más la brecha entre ellas y el resto de los mortales. Es que mientras un niño simplemente juega con cubos, uno con discapacidad hace ludo-terapia; mientras uno practica equitación, el otro asiste a equino-terapia, y así vamos terapeutizando un sinnúmero de actividades cotidianas cuando el sujeto que las desarrolla presenta alguna discapacidad.

De cualquier manera, lo cierto es que esta nueva concepción de la judicatura, del proceso y de los roles de sus diversos agentes (jueces, letrados, peritos, empleados judiciales) nos provee de una sistematización de conceptos dispersos que apuntan a que se vea al proceso judicial, a la actitud de todos sus actores en el mismo, como una oportunidad no sólo de resolución de un conflicto (entre partes o entre una parte y el Estado) sino también como una herramienta que afecta, para bien (terapéuticamente) o para mal (anti-terapéuticamente) a las personas que participan del proceso judicial23

Este enfoque del accionar judicial puede brindarnos un valioso aporte para revisar de qué manera podemos cumplir con el objetivo de la ley debidamente interpretada bajo los nuevos paradigmas de la discapacidad intelectual que es el de apoyar a quien se somete a la jurisdicción, y no ahogarlo o anularlo con una “protección” que se asemeja a una “apropiación” de su personalidad y de su dignidad24.

“La Justicia Terapéutica proporciona un marco analítico útil para la evaluación de los procedimientos protectores del adulto. La justicia terapéutica es un modo de análisis legal que ‘busca aplicar la ciencia social para examinar el impacto de la ley en la salud mental y física de las personas que ella afecta. Reconoce que, si lo realizamos o no, la ley funciona como un agente terapéutico, causando consecuencias terapéuticas o anti-terapéuticas’ Discute que, mientras que la ley se basa en muchos valores importantes, las preocupaciones por los efectos terapéuticos sean incluidas entre estos valores. Todo efecto terapéutico de los procedimientos legales debe ser maximizado y los efectos anti-terapéuticos deben ser reducidos al mínimo”25.

Como vimos, a nadie le gusta que lo llamen idiota, imbécil o demente, aún cuando tenga discapacidad intelectual. Presumir que por tal condición no va a advertir esas descripciones, que no va a tener la percepción de lo que significa, es tanto como desconocerle la capacidad –que en la inmensa mayoría está presente- de ser consciente de su propia realidad y de sus propias limitaciones. Y es imponer un efecto claramente perjudicial, anti-terapéutico, iatrogénico, al proceso judicial.

“Los jueces y las juezas pueden aliviar gran parte de la insatisfacción de la ciudadanía con la rama judicial si prestan atención crítica a los elementos principales de la equidad procesal: voz, neutralidad, trato respetuoso y generación de confianza en las autoridades. Los jueces y las juezas deben tener conciencia de la disparidad que existe entre su percepción del proceso judicial y la percepción del público que comparece ante los tribunales. Aunque los jueces y las juezas definitivamente deben continuar dedicados a lograr resultados justos, también deben ceñir sus acciones, su lenguaje y sus reacciones a las expectativas de equidad procesal que tiene la ciudadanía… ”26.

CONCLUSIONES

Las personas con discapacidad no sufren, ni padecen por su discapacidad sino por nuestras actitudes, acciones y omisiones. Una persona en silla de ruedas sufre por la falta de rampas o baños adaptados. Un no vidente padece por no tener la dignidad de elegir su plato en un simple menú escrito en Braille.

Se imponen un cambio de actitud de abogados, jueces, médicos forenses, asistentes técnicos, profesionales y administrativos de nuestros tribunales.

Se impone un cambio conceptual sobre la discapacidad sujeta a procesos judiciales, tanto como ha cambiado el paradigma social respecto a las posibilidades de inclusión de las personas con discapacidad.

Se impone un cambio de lenguaje en los procesos judiciales, en las presentaciones de los abogados, en los dictámenes de los médicos, en las sentencias y resoluciones judiciales, en las publicaciones especializadas, en la cátedra universitaria.

Se impone capacitar a todos los actores vinculados al proceso judicial, en lo que son los derechos y aspiraciones de las personas con discapacidad intelectual, para que puedan entender cuáles son sus posibilidades, cuáles sus dificultades, cuáles están definidas por su propia realidad y cuáles por las conductas y omisiones de la sociedad, y plantear en consecuencia las soluciones que permitan preservar aquellos derechos y aspiraciones.

Se impone buscar nuevos equilibrios, nuevas soluciones que, sin dejar de apoyar a la persona con discapacidad, preserve lo más posible su derecho a la autodeterminación. Las instituciones de auto-tutela, de patrimonio protegido y otras alternativas que se estudian en el derecho comparado son un principio de solución a ser consideradas.

Terminemos con las palabras de Sen: “Debemos resistir el abandono masivo de las necesidades de las personas con discapacidad a través de la confusión conceptual. Aquí hay necesidad de claridad, así como de compromiso.”

Será justicia.

Buenos Aires, Septiembre de 2008.

NOTAS

    • Abogado (UBA), Magíster en Administración y Políticas Públicas (UdeSA), miembro de la junta directiva de la Fundación Iberoamericana Down 21 y presidente del Comité Asesor de ASDRA Asociación Síndrome de Down de la República Argentina.
    • ROSALES, Pablo Oscar “La nueva Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” Publicado en SJA 11/4/2007 – Jurisprudencia Argentina 2007-II-817/ Citar Lexis Nº 0003/013151.
    • Completar con Bulit Goñi, Luis G. “El Derecho a la Salud y la discapacidad. Falta de coherencia en las políticas públicas y su marco jurídico” Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, Noviembre de 2007, pág. 1986. Las campanas de madera: Discapacidad, familia y sociedad. Editorial Dunken, Buenos Aires, Argentina. ISBN: 987-0219209, en conjunto con Victoria I. Massa Sojo. “La discriminación, aunque se vista de justicia, discriminación queda”, 2008, artículo para Lexis Nexis RDLSS, en prensa.
    • Cabe aquí hacer una distinción importante, porque en la generalidad de los casos –inadmisible en un ámbito técnico como la Justicia- se confunde “discapacidad intelectual” con “enfermedad mental”. La discapacidad intelectual es definida como una entidad que se caracteriza por la presencia de - limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual, - limitaciones significativas en la conducta adaptativa, - una edad de aparición anterior a los 18 años Puede verse desarrollado en www.down21.org . Enfermedad mental es un trastorno de la mente que origina perturbación en la conducta, en la captación de la realidad, y se manifiesta en forma de trastornos de ansiedad, o de esquizofrenia, o de depresión con o sin manía (Puede verse desarrollado en https://www.down21.org).
    • Que habitualmente queda caratulada como “Insania“.
    • Schalock, R.L., Verdugo, M.Á. (2002). Handbook of quality of life for human service practitioners. Washington, DC: American Association on Mental Retardation. [Traducción al castellano por Verdugo, M.Á. y Jenaro, C.; Schalock, R. L., Verdugo, M.Á. (2002). Calidad de Vida manual para profesionales de la educación, salud y servicios sociales. Madrid, Alianza Editorial.];. Verdugo, M. A., Arias B. y Ibáñez A. Escala de Intensidad de Apoyos SIS, Instituto Universitario de Integración en la Comunidad (INICO), Salamanca, España.
    • En su Ponencia “Discapacidad y Justicia” en la Segunda Conferencia Internacional sobre Discapacidad y Desarrollo Inclusivo. Banco Mundial, Diciembre 2004.
    • Véase una crítica seria y profunda a la postura de Singer en Amor Pan, José R. Ética y discapacidad intelectual, Ed. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2007 (Segunda Edición). Ver Singer, Peter Ética práctica, segunda edición, Cambridge University Press, 1995 y Repensar la vida y la muerte, Ed. Paidós, Barcelona, 1997.
    • Rawls, John, en Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Ed. Tecnos, Madrid, 1986.
    • Ídem. Traducción revisada al transcribir por el autor.
    • Snow, Kathie “Para lograr inclusión, libertad y respeto para todos, debemos utilizar Lenguaje que Pone Primero a la Gente” en www.disabilityisnatural.com , Rev. 01/05, 2005.
    • Las “guidelines” de su “American Journal”, específicamente establece: “Intellectual and Developmental Disabilities adheres to AAIDD policy regarding the use of "people first language". Authors should use language that emphasizes the humanity of people with mental retardation. Generic descriptive terms such as people, participants, students, children, and adults are preferred over subjects or informants. Language should be free of gender bias. He should not be used generically to refer to persons of both genders”.
    • Arson de Glinberg, Gloria H. El proceso de inhabilitación de personas. (Actualización del artículo 152 bis del Código Civil) LA LEY 1990-B, 840 “La personalidad moral plena es la que posee el hombre integralmente considerado con todos sus atributos: el que tiene capacidad en principio para adoptar decisiones y consentir las consecuencias de sus propios actos. Pero, ¿qué pasa con aquellas personas que no satisfacen algunas condiciones de la personalidad moral plena? La respuesta es clara, ellas deben disfrutar al máximo de los derechos que les es posible disfrutar, aun llamando derecho a la protección de que gozan, o que deberían gozar”
    • Taiana de Brandi, Nelly A., en “La discapacidad y sus grados”, LA LEY, Suplemento Actualidad del 10.07.2007. La autora destaca negativamente, y coincidimos con ella, la crítica que formulara Llambías a la reforma en este punto. No es posible, como lo pretende el tratadista, regular la incapacidad “a través de categorías uniformes” cuando precisamente de lo que se trata es de un colectivo que no es en modo alguno uniforme sino todo lo contrario, ni se trata de consolidar una situación al momento de dictar una sentencia sino de arbitrar categorías jurídicas revisables en tanto cambian las circunstancias no sólo porque una persona se “cure” sino porque la respuesta de la sociedad, como se está viendo hoy en día, puede brindar cada día mejores herramientas para suprimir las barreas que impone al ejercicio de la ciudadanía a la persona con discapacidad.
    • Cambia el concepto y ello no es menor: No se trata tanto de proteger sino de apoyar. la diferencia puede parecer sutil pero no lo es.
    • Fenochietto, Carlos E. Código procesal Civil y Comercial de la Nación, 2da. Edición, pág. 437 nota 17, Ed. Astrea, Bs.As., 2001.
    • Esto también es un mandato imperativo de la Convención Internacional al mencionar en su artículo 4° a la adopción de medidas legislativas y administrativas (inc.1 a), modificar “costumbres y prácticas existentes” (1. b), abstenerse de “actos o prácticas” (1.d.), y específicamente en el art. 13° al referir a los “ajustes de procedimientos” (1.).
    • Fundación Aequitas
    • Véase de la Iglesia Mayo, Begonia “¿Damos oportunidad o sólo valoramos la productividad?” Revista Europea de Formación Profesional No 38 – 2006/2 – ISSN 0258-7483. “A partir del análisis de la realidad que vivimos, se idea un proceso de intervención dirigido a aquellos profesionales que participan en el proceso de desarrollo de las personas con discapacidad. Consideramos que también de sus actuaciones depende la mejora de la calidad de vida de este colectivo. Nos referiremos a profesionales de la salud (médicos, enfermeros, dietistas…); del mundo de la educación (pedagogos, psicólogos, psicopedagogos, maestros…), del mundo laboral (empresarios, formadores laborales…); de la orientación y asesoramiento (abogados, trabajadores sociales…); etc., a los que dirigimos el Programa de Formación de Actitudes”.
    • El “Documento Sitges” de la Sociedad Española de Neurología (2005) es una reflexión multidisciplinar a través de la cual se ha pretendido analizar, recomendar actitudes específicas y posicionamientos generales que orienten a las personas involucradas en el proceso asistencial sobre la actitud a seguir en cada momento para salvaguardar y proteger los derechos de las personas con diagnóstico de demencia. Ver su texto completo en http://www.fundacionalzheimur.org/files/documento_sitges.pdf
    • Sir Francis Bacon, abogado y filósofo.
    • Visitar el website de International Network on Therapeutic Jurisprudence, en http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/ y www.therapeuticjurisprudence.org. El término “Therapeutic Jurisprudence” debe ser traducido como “Justicia Terapéutica”
    • Wexler, David B. y Winick, Bruce J. “Introduction to Law in a Therapeutic Key: Developments in Therapeutic Jurisprudence” (David B. Wexler & Bruce J. Winick eds., 1996); “Essays in Therapeutic Jurisprudence” (paper, 1991); Perlin, Michael L. et al., “Therapeutic Jurisprudence and the Civil Rights of Institutionalized Mentally Disabled Persons: Hopeless Oxymoron or Path to Redemption,”(1995)
    • Leipoldt, Erik, “Taking care in guardianship work: Building on disability experience”, ponencia en la 3rd International Conference on Therapeutic Jurisprudence, 7-9 June 2006, Perth, Western Australia. La “protección” corre el permanente riesgo de la “sobreprotección”, aún con las mejores intenciones. De ello, no está exenta la ley, como lo estamos los padres y las familias, ni los educadores, ni los profesionales, que muchas veces nos “apropiamos” de la discapacidad y de las personas. Ver Las campanas de madera…, op.cit.
    • Leipoldt, citado. Traducción propia.
    • Juez Kevin Burke y Juez Steve Leben en su “Informe oficial de la Asociación de Jueces y de Juezas de los Estados Unidos”, en La voz de la Judicatura, 26 de septiembre de 2007