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El problema de las personas con síndrome de Down

La hipótesis normal consiste en que sea la misma persona la que por motivos diversos decide privarse de su capacidad de procreación. Ciertamente, no todo lo que un sujeto solicita autónomamente es por esa razón siempre moralmente correcto. Pero ya hemos visto que una esterilización solicitada por un sujeto capaz, de forma voluntaria e informada, puede ser éticamente aceptable y el Derecho español la admite. Ni que decir tiene que la esterilización de una persona contra su voluntad vulnera el núcleo fundamental de los derechos de la persona y es castigada por el ordenamiento jurídico español. Que una decisión semejante puedan adoptarla algunas personas con síndrome de Down parece claro. El problema surge en aquellas otras personas que no están en condiciones de adoptar por sí mismas esa decisión: ¿puede el Derecho admitir o rechazar que otra persona pueda decidir por esos sujetos?

Fue en 1989 cuando se incorporó al Código Penal español, por medio de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, un inciso al art. 428 estableciendo la posibilidad de la realización lícita de la esterilización de incapaces: "Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz".

Se planteó cuestión de inconstitucionalidad. Se alegaba la contradicción de la norma legal con el art. 15 de la Constitución, que reconoce que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". A esa justificación se añadía lo dispuesto en los artículos 10.1 ("la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social") y 49 ("los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos").

El recurso, frente a quienes consideran que la esterilización permitiría a las personas con discapacidad intelectual el disfrute del derecho a la sexualidad (un bien del que tradicionalmente han estado privados), afirmaba que tal derecho no existe. En relación a un posible embarazo no deseado, se decía que la simple posibilidad de un evento tan extraordinario es evitable si los guardadores adoptan una normal vigilancia y se admite la posibilidad de un aborto bajo el supuesto de violación (pues según el recurrente sólo como violación podría ser tipificado el acceso carnal con una deficiente mental). También se aducía que la esterilización no protege de las enfermedades venéreas. Finalmente, se hacía mención del nazismo, de que la prole no tiene que ser necesariamente también discapacitada intelectual y que los avances médicos podrían suponer en el futuro un mejoramiento de las condiciones de la deficiente mental que la hiciesen capaz de una sexualidad consciente y una maternidad responsable, que se vería impedida por una esterilización anterior.

Por sentencia 215/1994, de 14 de Julio (BOE de 18 de Agosto), el Tribunal Constitucional resolvió el recurso planteado y declaró que la modificación introducida en el Código Penal no era contraria a la Constitución. Los fundamentos jurídicos en que sustenta su decisión el Alto Tribunal son estos:

1) La esterilización en estos casos no plantea realmente una colisión de derechos fundamentales de la persona, pues el propio precepto arranca de que el consentimiento de ésta, libre y expresamente emitido, exime la práctica de la esterilización de responsabilidad penal. Se trata de ver la conveniencia de que esa posibilidad que se otorga a las personas capaces pueda extenderse, exclusivamente en beneficio de ellos, a quienes en razón de grave enfermedad psíquica no están capacitadas para prestar el consentimiento que exige el precepto.

2) Saliendo al paso del recuerdo de las esterilizaciones abominables que apunta el recurso (época nazi), hay que decir que la norma excluye radicalmente cualquier política gubernamental sobre la esterilización de los discapacitados psíquicos: el proceso sólo se puede iniciar a través de la solicitud de quienes ostenten la representación legal del incapaz; el procedimiento se sustancia ante un Juez, que puede o no otorgar su autorización; existe una previa declaración de incapacidad también judicialmente acordada; la decisión del Juez va precedida del examen de la persona con discapacidad intelectual y del dictamen de los especialistas; por último, el Ministerio Fiscal debe pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos formales y materiales previstos en la norma. Por todas estas razones, se afirma que tales garantías son suficientes para conducir a una resolución judicial que, sin otra mira que el interés del incapaz, favorezca sus condiciones de vida. La norma no es susceptible de una interpretación extensiva que permita convertir en una apertura general lo que está previsto para supuestos rigurosamente excepcionales.

3) El problema es el de la justificación y proporcionalidad de la acción. Esta justificación sólo ha de residir, siempre en interés del incapaz, en la concurrencia de derechos y valores constitucionalmente reconocidos cuya protección legitime la limitación del derecho fundamental a la integridad física que la intervención entraña. La esterilización permite a la persona con discapacidad intelectual no estar sometida a una vigilancia constante que sí podría resultar contraria a su dignidad e integridad moral, haciendo posible el ejercicio de su sexualidad. Por otra parte, en el caso de la mujer con discapacidad intelectual, la medida está aún más justificada, para evitar las consecuencias que, incomprensibles para ella, pueden dañar más aún su estado psíquico por las consecuencias físicas que produce el embarazo. Además, quienes padecen una grave deficiencia psíquica no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones que a los padres impone la Ley, lo cual desde la vertiente teleológica es plenamente asumible para la legitimidad de la norma.

4) Entre la finalidad perseguida por el legislador y el medio previsto para obtenerla, hay la necesaria proporcionalidad porque el resultado, ciertamente gravoso para el incapaz, no resulta desmedido para conseguir en condiciones de seguridad y certeza la finalidad que se persigue. Si los fines son legítimos, no se puede tachar de desproporcionada una medida que es la más segura para alcanzar el resultado que se pretende.

5) Debe rechazarse que en modo alguno la esterilización de estas personas merezca la consideración del trato inhumano o degradante que prohíbe el art. 15 de la Constitución. Ni todo acceso carnal con una mujer con discapacidad intelectual grave constituye violación (sino sólo cuando media abuso de su discapacidad), ni cabe considerar seriamente como alternativa razonable a la esterilización la práctica del aborto, que es una medida aún más traumática y éticamente rechazable. De otro lado, la vigilancia "normal" conduce a justificar en definitiva la represión de su sexualidad, algo que sí se opone a los principios de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad: esa vigilancia sólo será legítima para prevenir un eventual abuso o cualquier daño de su salud, pero no para impedir el ejercicio de su sexualidad. Otras posibles medidas anticonceptivas no ofrecerían la seguridad y certeza que son necesarias. Finalmente, la medida no contradice el art. 49 de la Constitución, puesto que contribuye a que puedan desarrollar su vida en condiciones similares a las de las personas capaces, evitando efectos que por su discapacidad intelectual no son capaces de desear o asumir de manera consciente.

El Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, y en vigor desde el día 24 de Mayo de 1996, presenta en lo nuclear una regulación similar al precepto mencionado, si bien la ocasión ha sido aprovechada para completar y mejorar su redacción. El art. 156 dice así: "No será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz".

Dos son los puntos de mejora en la redacción de la norma que vamos a destacar. En primer lugar, cabe señalar la expresión concisa y acertada "persona incapacitada", frente a la ambigüedad e imprecisión de la anterior "persona incapaz": la persona incapacitada lo es en virtud de declaración judicial firme. En segundo lugar, la adición de este breve pero trascendental inciso: "tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz", que muestra claramente cuál es el criterio que debe guiar las resoluciones judiciales en materia tan íntima y personal e impide cualquier aplicación espúrea de carácter eugenésico o interés particular de los representantes legales del incapaz.

"La esterilización es un mal que debe evitarse cuando hay otros medios sustitutivos que permitan al incapaz el pleno desarrollo de su afectividad y sexualidad. Es, en rigor, un mal necesario, una última razón y es imprescindible que, además de última, sea, en efecto, razón" (9).

Una buena decisión tratará de compensar algunas de las carencias y trastornos de las personas con síndrome de Down. El bienestar del individuo es la máxima prioridad y todas las estructuras y decisiones deben estar en función de las necesidades del sujeto. La insuficiencia del consentimiento de la persona con síndrome de Down determina la necesidad de ser completado o suplido. El Derecho, consciente de esta situación, con la finalidad de paliar en la medida de lo posible tal carencia y siempre con el objetivo de una mayor calidad de vida del individuo, elabora la institución jurídica de la representación legal para ejercer esa función de complemento o suplencia. La representación legal lo único que hace es facilitar y ampliar en la mayor medida posible el ejercicio de los derechos propios de la persona con síndrome de Down.

"La heteronomía de la persona incapaz requiere el complemento o la suplencia de su (in)capacidad. El ordenamiento jurídico, a través de la institución tutelar o de la patria potestad, ha regulado y previsto la provisión de ese suplemento o sustitución. En orden a determinar el alcance de las funciones de representación y protección, habrá de atenderse a la sentencia que declare la incapacitación (arts. 210 y 212 CC). El Derecho desempeña en este supuesto una función productora o creadora de realidad (jurídica). La representación legal proporciona existencia real y efectiva a las capacidades de la persona incapaz; hace posible la realización de la capacidad jurídica de ésta, delimitando las condiciones conforme a las cuales podrá desenvolverse. Esta manera de entender e interpretar la incapacitación como capacitación, como una institución jurídica que evidencie las capacidades reales de la persona incapaz y que haga patentes las facultades o aptitudes hasta entonces tan sólo latentes, es uno de los aspectos nucleares de la problemática de los deficientes mentales y, probablemente, el avance más necesario e importante en tales materias" (10).

Este es el núcleo de la cuestión: hay que promover al máximo la autonomía de la persona con síndrome de Down y fomentar su incorporación a la vida social. Como dice Sporken, "yo me pregunto si no será un mal peor el robar la libertad que el proceder a la esterilización" (11). Más libre ante las prohibiciones familiares, sin la angustia ante un embarazo no deseado que trastorna todas las relaciones y vivencias, la persona con síndrome de Down evoluciona en un medio más tolerante y le resulta más fácil establecer vínculos, formar una pareja y llevar una vida conyugal pacífica y gratificante. Conviene recalcar que la esterilización no elimina el deber de educar por parte de los padres. El análisis de cada caso concreto por parte de un Comité de ética, formado por personas conocidas por su defensa pública de los derechos de las personas con síndrome de Down, podría ser una ayuda muy importante.